APROXIMACIÓN COMPARADA ENTRE MÉXICO Y COLOMBIA DE LA PRUEBA ILÍCITA DENTRO DE LA DOGMÁTICA PENAL[1]
A comparative approach between Mexico and Colombia to illegally obtained evidence within criminal law dogmatics
LUIS ALONSO HAGELSIEB DÓRAME[2]
OSCAR EUGENIO CAMPAZ HERNÁNDEZ[3]
FECHA DE
RECEPCIÓN: 21 DE JUNIO DE 2026
FECHA DE ACEPTACIÓN: 30 DE JULIO DE 2026
RESUMEN
A partir de la aproximación comparada de la prueba ilícita entre México y Colombia, se efectuó un estudio de ambos ordenamientos jurídicos desde una perspectiva dogmática. En este sentido, el trabajo se realizó desde el método hermenéutico, desde el cual se problematizó el proceso probatorio penal, conforme al marco constitucional y procesal penal de ambos países. El objetivo consistió en develar los fundamentos, principios y reglas. Los resultados indican que la prueba ilícita está prohibida en ambas jurisdicciones. Se constató que en cuatro sentencias, dos por parte de cada país, se han trabajado preferentemente las reglas de fuente independiente, la regla de nexo causal atenuado, del descubrimiento inevitable y de la mejor evidencia. Se concluye que las sentencias que han sido casadas con mira a absolver al encartado han basado su decisión en la teoría de los frutos del árbol envenenado[4]. Entre el conjunto de las cuatro sentencias objeto de debate, tres mantuvieron la condena impuesta al considerar que se presentaba el fenómeno de fuente independiente, del descubrimiento inevitable y la evidencia mantenía un nexo a la fuente original calificada de lícita. Se proyecta una tendencia a mantener la teoría del árbol ponzoñoso respecto de la prueba derivada.
Palabras clave: prueba ilícita, legalidad probatoria, reglas de excepción, fuente independiente, descubrimiento inevitable.
ABSTRACT
Based on a comparative approach to the concept of illegally obtained evidence in Mexico and Colombia, a study of both legal systems was conducted from a dogmatic perspective. Specifically, the work employed a hermeneutical method, problematizing the criminal evidentiary process within the constitutional and criminal procedural frameworks of both countries. The objective was to uncover the foundations, principles, and rules. The results indicate that illegally obtained evidence is prohibited in both jurisdictions. It was found that four judgments, two from each country, primarily applied the rules of independent source, attenuated causal link, inevitable discovery, and best evidence. The conclusion is that the judgments that were overturned to acquit the defendant were based on the fruit of the poisonous tree doctrine. Among the four judgments under debate, three upheld the imposed sentence, finding that the independent source phenomenon, inevitable discovery, and the evidence maintained a link to the original, lawfully obtained source were present. A trend is emerging toward maintaining the "poisonous tree" doctrine regarding derivative evidence.
Keywords: illegally obtained evidence, legality of evidence, rules of exception, independent source, inevitable discovery.
Introducción
La prueba ilícita está proscrita en el ordenamiento jurídico de México. Su fundamento legal se encuentra bajo la membrana de la Constitución Política, con base en los artículos 1 – amparo a los derechos humanos; art 2, literal A, índice II sobre garantías individuales; los artículos 14, 16 y 18 que tratan sobre el principio de legalidad y debido proceso, y el art. 20 que instituye principios garantes del sistema penal acusatorio [5]. Para el caso de Colombia, la prohibición de la prueba ilícita encuentra sustento expreso en el artículo 29, el cual dispone la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación del debido proceso .[6] En efecto, la ley 906 de 2004, Código de procedimiento penal, la consagra mediante la regla de exclusión y la regulación de sus efectos jurídicos [7]. En ambos ordenamientos, la figura está orientada a impedir arbitrariedades y procesos que violen los derechos fundamentales. Por tanto, la presente disertación tiene como objetivo develar los fundamentos, principios y reglas de esta figura procesal penal, a partir del análisis hermenéutico de la fuente legal que la desarrolla y de la problematización de su dogmática.
Como objeto de concreción procesal penal, el trabajo también busca hacer notar algunas limitaciones o vacíos en cuanto a la argumentación que ofrecen los operadores judiciales del campo penal, cuando existen reproches por parte de abogados defensores, cuyas objeciones versan sobre la legalidad de las pruebas obtenidas en el desarrollo de los procesos penales. Tal cuestión proyecta una sintética propuesta sobre criterios para su validez, cuando se encuentran acreditados los principios rectores en las etapas probatorias.
De tal manera que para darle un hilo conceptual que sea coherente con el campo de indagación, se realiza un acercamiento dogmático a tres perspectivas de la prueba ilícita desde el finalismo; el funcionalismo y el garantismo penal. En la primera perspectiva se recurre al trabajo de derecho penal Welzel; en la segunda línea se apropia la obra de Roxin y en el último eje se efectúa una articulación entre Ferrajolli y Nieva Fenol.
Problemática
En el marco general de la argumentación jurídico-penal se observan tensiones en lo que respecta a las garantías judiciales, especialmente en la salvaguarda del debido proceso, donde la obtención del material probatorio puede ser uno de los asuntos más demandantes y críticos. De allí surge el tema de análisis comparativo, relacionado con la prueba ilícita, cuyo eje se enmarca en la teoría general de la prueba.
Como concepto procesal, algunos autores le dan el nombre de institución jurídica, por cuanto trata sobre las irregularidades en el procedimiento probatorio [8]otros la catalogan como figura límite al poder punitivo [9] [10]; mientras que otros la consideran un dispositivo que correlaciona al derecho constitucional con el derecho penal [11]. Esta última perspectiva se retoma en la presente investigación, por cuanto partimos de la tesis que en definitiva es una garantía que propende por la efectividad de los derechos fundamentales del sujeto a quien se le investiga la comisión de una conducta punible; como también para las víctimas a quienes les asiste el derecho a la verdad y la justicia.
El asunto se complejiza sobre la idea de la posibilidad de su admisión o exclusión. La tesis sobre estos dos caminos tiene como resultado un imperativo que se describe de la siguiente manera: la prueba ilícita viola fácticamente la aplicación del derecho penal y las reglas de la prueba por ser contrario a los mandatos constitucionales.
En este sentido, la pregunta que guía la disertación se centra en responder ¿cuáles son los principios y reglas que el examen comparativo entre México y Colombia devela sobre la incompatibilidad constitucional de la prueba ilícita en la investigación procesal penal?
Metodología
La disertación se desarrolla desde el método hermenéutico, por cuanto busca develar asuntos conflictivos de la prueba ilícita, desde la interpretación legal y dogmática [12]. La perspectiva de trabajo es una aproximación comparada, que ofrece un modelo de acercamiento al objeto de estudio en el marco del derecho procesal penal [13].
Para concretar la aproximación comparada, se construyó un corpus jurisprudencial intencional integrado por cuatro decisiones judiciales: dos correspondientes al sistema jurídico mexicano y dos al sistema jurídico colombiano. La selección no pretende representar estadísticamente la totalidad de la jurisprudencia producida en ambos países, sino identificar decisiones particularmente relevantes por la forma en que abordan la exclusión de la prueba ilícita y, especialmente, el tratamiento de la prueba derivada. El periodo jurisprudencial considerado comprende los años 2015 a 2019, atendiendo a las fechas de las decisiones seleccionadas. La unidad de análisis estuvo constituida por los argumentos jurídicos empleados por los órganos jurisdiccionales para determinar la exclusión, conservación o valoración de elementos probatorios cuestionados por su vinculación con una fuente presuntamente ilícita.
Los criterios de inclusión fueron cuatro. Primero, que la decisión correspondiera a un órgano jurisdiccional de cierre o a un tribunal colegiado con competencia para pronunciarse sobre cuestiones constitucionales o procesales relacionadas con la prueba ilícita. Segundo, que el asunto tuviera naturaleza penal y planteara expresamente un problema relacionado con la licitud, exclusión o derivación de la prueba. Tercero, que la decisión permitiera identificar un criterio jurídico susceptible de ser contrastado con el ordenamiento de la otra jurisdicción. Cuarto, que existiera acceso a la resolución oficial para reconstruir tanto el supuesto fáctico como la argumentación judicial y el efecto procesal de la decisión. Bajo estos parámetros fueron seleccionados el Amparo en revisión 338/2012, resuelto el 28 de enero de 2015; el Amparo directo 796/2018, resuelto el 30 de abril de 2019; y las sentencias de casación SP12158-2016, radicación 45619, de 31 de agosto de 2016, y SP13792-2016, radicación 46432, de 28 de septiembre de 2016.
La comparación se desarrolló mediante una matriz construida a partir de seis categorías analíticas: a) fundamento normativo de la exclusión; b) naturaleza de la irregularidad probatoria; c) relación entre prueba originaria y prueba derivada; d) criterio o excepción aplicado por el órgano jurisdiccional; e) efecto procesal de la decisión, y f) resultado concreto del litigio. Estas categorías permitieron desplazar la matriz de una función meramente descriptiva hacia una función propiamente analítica, pues no se compararon únicamente los nombres de las excepciones, sino la manera en que cada jurisdicción determina si la ilicitud inicial se comunica a la prueba posterior, si el vínculo causal se rompe y cuáles son las consecuencias procesales de dicha determinación. La matriz, por tanto, constituye el instrumento central de contraste entre México y Colombia.
Exposición de la génesis de la prueba ilícita en la dogmática clásica
Los fundamentos que guiaron la dogmática clásica se centraron básicamente en la comprensión de la teoría del delito, la teoría normativa penal y la determinación de los supuestos de la responsabilidad criminal, a partir de varios constructos conceptuales y doctrinales que permitían analizar la responsabilidad del autor, coautor y cómplice de la conducta punible. Aunque la prueba no constituyó un objeto autónomo en estas elaboraciones dogmáticas, si se realizaron algunas valoraciones sobre la protección de los bienes jurídicos tutelados, buscando identificar en la aplicación de la justicia penal, la legitimidad y certeza de la conducta objeto de reproche, mediante hipótesis que verificaban su estructura desde las perspectivas de la acción, el dolo, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Bajo este esfuerzo el primer acercamiento sobre la demostración racional de los hechos mediante la prueba, desde el análisis integral de los elementos subjetivos de la conducta, lo hicieron autores de la corriente del finalismo, especialmente Welzel, que dio a entender que, es una misión imperativa del derecho penal asegurar la vigencia efectiva del orden jurídico mediante la preservación de los valores que orientan el comportamiento social[14]. En este contexto, la sanción del perjuicio debe estar precedida de garantías que conlleven a la veracidad de la prueba como presupuesto indispensable para la administración de justicia. En este sentido, la prueba es una condición necesaria para la imputación y juzgamiento en contra del sujeto que transgrede la norma penal.
Posteriormente, el razonamiento fue incluyendo nuevos ejes para la comprensión de la necesaria salvaguarda del proceso penal entorno a principios y valores consagrados en la norma, de allí se formuló una elaboración que profundizó el eje de la prueba desde los elementos subjetivos del tipo, la cual fue ofrecida por la perspectiva funcionalista, en la que Roxin sostenía que los elementos objetivos del tipo integran el injusto penal en la medida en que guardan una relación directa con el bien jurídico protegido y con estructura del tipo penal. En consecuencia, la actividad probatoria debe dirigirse a demostrar tanto la realización objetiva de la conducta, como la concurrencia de aquellos elementos subjetivos que caracterizan injusto, que deben acreditarse mediante la prueba bajo las directrices que sobre aquella determine la norma de reproche[15].
Considerando así el asunto, la prueba alcanzó un estatus de elemento indispensable para la determinación de la responsabilidad penal. Por tanto, poco a poco fue configurándose bajo una estructura compleja, en la cual su análisis exigía un juicio racional de elementos objetivos y subjetivos, que surgían producto de la comisión de una conducta punible. En correspondencia, fue necesario prestarle mayor atención a su contenido y a los procedimientos para su obtención, así como, a los métodos de desciframiento en amparo al debido proceso[16], lo que llevó a una tercera perspectiva a preocuparse por lo que sucedía en este marco dogmático. Es allí donde apareció el garantismo penal, principalmente en el pensamiento de Ferrajoli, Nieva Fenoll, y de Armenta Deu, que vieron necesario problematizar el cumplimiento de las garantías que exige la prueba y la censura sobre la prueba ilícita.
Desde la amplia trayectoria que ha tenido el garantismo de Ferrajoli, se sostiene que la potestad punitiva del Estado se legitima únicamente cuando la responsabilidad penal se demuestra conforme a la garantía del debido proceso. Por tanto, la culpabilidad no constituye un obstáculo formal para la imposición de la pena, sino un presupuesto material cuya acreditación debe descansar en una actividad probatoria suficiente y respetuosa de los derechos fundamentales [17]. Por su parte, Nieva Fenoll ha señalado que las restricciones a la actividad probatoria únicamente encuentran justificación cuando buscan proteger derechos fundamentales[18]. Estos son el límite esencial que no puede transgredir ningún sistema penal. En correspondencia, las limitaciones probatorias sustentadas exclusivamente en razones políticas, morales, sociológica, entre otras, afectan la correcta reconstrucción de los hechos y dificultan el conocimiento de la verdad procesal. Por último, Armenta Deu concibe la prueba ilícita como un fenómeno complejo que puede presentarse en cualquiera de las fases de la actividad probatoria[19]. En efecto, la ilicitud puede recaer sobre el propio objeto de la prueba, sobre la obtención de la fuente probatorias, incluso, sobre la incorporación de los medios de prueba en el proceso penal,
Principios y reglas de excepción de la prueba ilícita desde la comparativa entre México y Colombia
La prueba ilícita se moviliza bajo cuatro principios rectores: i) La dignidad humana, ii) El derecho a la intimidad, iii) El debido proceso, iv) el principio de legalidad. Para hallar la razón de los anteriores preceptos taxativos, resulta indispensable proponer una mirada mucho más amplia de la comparativa dual entre México y Colombia, lo cual conlleva a incorporar transitoriamente una tercera perspectiva, que se mantiene en el contexto hispanoparlante, se trata del análisis que realiza el profesor Miranda Estrampés, desde España, en cuyo tenor, revisa la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, donde explica que se viene distinguiendo dos planos disímiles: el de la licitud constitucional y el de la legalidad ordinaria. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia considera que la vulneración de un derecho fundamental en el momento de la obtención de la prueba implica una vulneración constitucional reconducible al ámbito del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del del Poder Judicial español[20].
Conviene, entonces, proponer, a manera de justificación jurídica-penal que, los cuatro anteriores principios son a su vez indicadores que tienen como objeto verificar la validez de la prueba, para constatar si se encuentra fundamenta en el respeto a la norma constitucional y al mandato procesal. De allí que, Miranda Estrampés, considere que la justicia española bascula ligeramente hacia el modelo estadounidense a la hora de aplicar excepciones a la regla de exclusión probatoria, como lo hace la jurisprudencia de México y de Colombia, en sentidos similares[21].
De estas circunstancias nace el hecho de que, en el caso de las excepciones de la prueba ilícita, las que han acogido estos tres países se centran principalmente en: 1) la fuente independiente, 1) descubrimiento inevitable, 3) nexo causal atenuado, 4) buena fe y, 5) impugnación de la credibilidad. Para el caso de México, se reconocen las excepciones contenidas en los numerales uno, dos y tres. En cuanto a Colombia, también las tres primeras. Desde una perspectiva dogmática resulta necesario distinguir entre la teoría de los frutos del árbol envenenado y las excepciones o criterios que limitan la extensión de la regla de exclusión. La primera opera como una construcción explicativa de la contaminación de la prueba derivada: cuando un elemento probatorio obtenido ilícitamente constituye el origen de otro elemento de convicción, la ilicitud puede proyectarse sobre este último cuando existe una relación causal jurídicamente relevante. La fuente independiente, el vínculo causal atenuado y el descubrimiento inevitable, en cambio, no constituyen manifestaciones de la teoría del árbol envenenado, sino criterios destinados a determinar si esa contaminación debe extenderse a la prueba derivada. En consecuencia, la fuente independiente presupone la existencia de una vía autónoma de obtención de la evidencia; el descubrimiento inevitable exige acreditar que la evidencia habría sido obtenida lícitamente con independencia de la actuación irregular; y el vínculo atenuado requiere establecer que la relación causal entre la ilicitud inicial y la prueba posterior se ha debilitado de manera suficiente.
Esta precisión adquiere particular relevancia en la comparación entre México y Colombia. En el ordenamiento colombiano, el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 reconoce expresamente el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable como criterios para determinar los efectos de la prueba ilícita sobre la evidencia derivada. La Corte Constitucional colombiana ha explicado, además, que estos criterios permiten determinar si la prueba posterior conserva una relación jurídicamente relevante con la fuente ilícita o si, por el contrario, procede considerarla proveniente de una fuente separada, autónoma o suficientemente desvinculada. Por ello, en lugar de presentar estas figuras como equivalentes a la teoría de los frutos del árbol envenenado, resulta metodológicamente más preciso analizarlas como mecanismos que delimitan el alcance de la regla de exclusión respecto de la prueba derivada. Esto quiere decir, que estos dos ordenamientos jurídicos son más garantistas, en procura de respetar los principios que sustenta el proceso penal.
Resultados
La prueba ilícita puede definirse como una figura que se encarga del examen de todo elemento probatorio obtenido, incorporado, descubierto, producido mediante la vulneración de los derechos fundamentales y el debido proceso o, con desconocimiento de las garantías constitucionales en el derecho interno como en el marco de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, art. 8B sobre el derecho a la comunicación previa y detallada [22].
Algunos tratadistas coinciden que se ha debatido ampliamente su naturaleza, pero todavía hay vacíos sobre “si es legítimo que el ordenamiento aparte la visión del juez de ciertos medios de prueba” [23]. Ante tal cuestión, vale la pena recordar que los principios que la configuran propenden por mantener la legalidad, respecto al debido proceso y la dignidad humana, la proporcionalidad, el in dubio pro-reo, la contradicción e igualdad de arma. Sin embargo, [24], cuestiona que la reforma procesal de 2019, que ha invocado constantemente la crisis de seguridad que se padece en México, el incremento desmedido de la criminalidad y la incompetencia de los órganos llamados a proveer seguridad y justicia tiende a reducir el alcance de algunos principios del derecho procesal penal.
En Colombia, estos principios son compartidos. Además, en ambas jurisdicciones se encuentran acreditadas las reglas de exclusión de la prueba ilícita, la del efecto reflejo donde la ilicitud puede extenderse a las pruebas posteriores cuando exista una relación causal directa entre la prueba base y sus derivadas, como lo expuso la [25], en la Sentencia SP12158-2016 (M.P: Luis Antonio Hernández Barbosa). En cuanto a México, la regla se aplica en el entendido que, la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado, así lo sostuvo la [26], en la Tesis: 1a./J. 139/2011 (9a.).
De acuerdo con [27], para el caso de Colombia, pese a que se intenta jalonar el debate jurídico-penal en un medio muy difícil y poco proclive a la auténtica tarea investigativa, la tarea pendiente es liderar la discusión crítica que conlleve a procesos de reformas penales por mejores caminos.
Comparativa de la jurisprudencia
A partir de cuatro jurisprudencias, dos de la Suprema Corte de Justicia de México y las otras dos de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, se realizó el proceso comparativo respecto de los asuntos problemáticos de la prueba ilícita, a partir del análisis acerca de cómo cada uno de los Tribunales desarrollan las reglas de las excepciones.
Con la finalidad de estructurar la presentación con base en el fundamento metódico, se plasman en la siguiente matriz La comparativa entre las dos jurisdicciones objeto de debate, luego, Se incorpora el contenido de las reglas de excepción de la prueba ilícita de acuerdo con las jurisprudencias que se encontraron en la revisión que se hizo de la relatoría y, subsiguientemente se presentan los resultados más relevantes, como se observa a continuación en la tabla.
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Categoría |
México: AR 338/2012 |
México: AD 796/2018 |
Colombia: SP12158-2016 |
Colombia: SP13792-2016 |
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Órgano jurisdiccional |
Primera Sala SCJN |
Tribunal Colegiado |
Sala de Casación Penal |
Sala de Casación Penal |
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Año |
2015 |
2019 |
2016 |
2016 |
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Problema probatorio |
Prueba derivada de reconocimiento fotográfico |
Detención ilícita y prueba posterior |
Evidencia derivada de información obtenida ilícitamente |
Transliteración de interceptación telefónica |
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Regla/criterio |
Nexo atenuado y fuente independiente |
Descubrimiento inevitable; también nexo atenuado |
Exclusión de prueba derivada |
Legalidad/autonomía de la evidencia |
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Relación con fuente ilícita |
Se analiza el vínculo causal |
Se examina si la evidencia habría sido obtenida lícitamente |
Vínculo directo con fuente ilícita |
No se acredita ilegalidad de la fuente |
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Resultado |
Análisis de exclusión de derivadas |
No exclusión bajo criterio de descubrimiento inevitable |
Exclusión y absolución |
No casación de la condena |
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Función dogmática |
Límite a la contaminación |
Excepción a la exclusión |
Aplicación de la exclusión refleja |
Problema de legalidad/incorporación |
Nota: elaboración propia.
La matriz permite advertir que las cuatro decisiones no resuelven un mismo problema probatorio, aunque todas se relacionan con la tensión entre legalidad probatoria y utilización de elementos de convicción cuestionados. La comparación revela, en primer término, una coincidencia estructural: tanto en México como en Colombia la discusión sobre la prueba derivada exige establecer la existencia de una relación jurídicamente relevante entre la actuación inicialmente cuestionada y el elemento probatorio posterior. La diferencia aparece en la forma en que cada órgano jurisdiccional estructura ese examen. Mientras en el Amparo en revisión 338/2012 la discusión se articula alrededor de la atenuación del vínculo y de la existencia de una fuente independiente, en el Amparo directo 796/2018 el criterio central identificado es el descubrimiento inevitable. En Colombia, la sentencia SP12158-2016 representa un supuesto de aplicación intensa de la regla de exclusión frente a evidencia derivada, mientras que la SP13792-2016 plantea principalmente un problema de legalidad y autonomía de la evidencia incorporada al proceso.
En consecuencia, la comparación no permite sostener que México y Colombia apliquen de manera idéntica las excepciones a la exclusión probatoria. Lo que sí puede identificarse en el corpus analizado es una estructura común: ambos ordenamientos parten de una regla de exclusión de la prueba obtenida mediante vulneración de derechos fundamentales o garantías procesales y, respecto de la prueba derivada, exigen un examen adicional de la relación entre la fuente cuestionada y el elemento posterior. La divergencia reside en los criterios empleados para determinar si esa relación conserva suficiente intensidad para producir la exclusión o si, por el contrario, se encuentra jurídicamente debilitada, interrumpida o desplazada por una fuente autónoma.
En primer lugar, se consideró el estudio del amparo en revisión 338 del 2012, MP. Dr. Gutiérrez Ortiz Mena, de la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con base en el proceso adelantado en contra del quejoso por los delitos de delincuencia organizada, contra la salud (en la modalidad de colaborar de cualquier manera al fomento), operaciones con recursos de procedencia ilícita, posesión de cartuchos para armas de fuego de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea, portación de armas de fuego de uso exclusivo del ejército, armada y fuerza aérea y portación de arma de fuego sin licencia. Esta cuestión llevó a la Sala a realizar el análisis sobre la detención, averiguación previa y durante la pre-instrucción en contra del encartado[28].
En este sentido, se establecieron dos ejes del debate sobre la violación de la prueba ilícita: i) las declaraciones de testigos colaboradores a quienes su credibilidad provenía de un reconocimiento fotográfico que hicieron del procesado, el cual se habría obtenido de manera ilegal, ii) sus declaraciones como colaboradores fueron erradas o irregulares, algunas alteradas por evidencias de mentiras. Es decir, estos dos elementos podrían constituir pruebas derivadas ilícitas, salvo que se demostrara que la contaminación de la prueba se atenuaba o que existía una fuente independiente para la prueba.
En este orden de ideas, para la Primera Sala, la atenuación de la contaminación de la prueba necesitaría considerar, entre otros, los siguientes factores para determinar si el vicio surgido de una violación constitucional ha sido difuminado: a) Cuanto más deliberada y flagrante sea la violación constitucional, mayor razón para que el juzgador suprima toda evidencia que pueda ser vinculada con la ilegalidad. Así, si la violación es no intencionada y menor, la necesidad de disuadir futuras faltas es menos irresistible; b) Entre más vínculos existan en la cadena entre la ilegalidad inicial y la prueba secundaria, más atenuada la conexión, y c) Entre más distancia temporal exista entre la ilegalidad inicial y la adquisición de una prueba secundaria, es decir, que entre más tiempo pase, es más probable la atenuación de la prueba.
Respecto del segundo supuesto, a saber, si hay una fuente independiente para la prueba, habría que determinar si las fotografías tuvieron una fuente distinta y separada de la detención.
En este sentido, la Sala sostuvo que la exclusión de la prueba derivada no es automática, en tanto que previamente debió verificarse si la ilicitud inicial mantenía un vínculo con la prueba posterior. Así, señaló que la atenuación de la contaminación debe analizarse a partir de la gravedad de la violación constitucional, la conexión clara entre el acto ilícito y la prueba obtenida, y la distancia entre ambos hechos. Además, expuso que deben establecerse si existe una fuente independiente que justifique la obtención autónoma del elemento probatorio. Con base en estos criterios, la Sala ordenó determinar si las fotografías utilizadas para el reconocimiento del imputado están vinculadas con la detención cuestionada o provenían de fuentes distintas, porque de ello dependía la valoración de las declaraciones de los testigos, en caso tal de que no se demostrase que vinieran de fuentes distintas la prueba era ilícita.
En segundo lugar, se analiza el Amparo Directo 796/2018, M.P. Alberto Pérez Dayán, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, este fallo tiene como contexto fáctico que se originó a partir de la condena impuesta al quejoso por los delitos de homicidio y robo de vehículo automotor, cuyo vejamen fue cometido en una habitación de auto hotel ubicada en el estado de Tabasco.
Según la sentencia en análisis, el procesado violentó y estranguló a la víctima hasta causarle la muerte, luego trasladó el cadáver en el vehículo y se apoderó de dicho automotor, utilizándolo con ánimo de dominio. Por tanto, la responsabilidad penal se sustentó en la confesión ministerial rendida por el acusado, como en diversos medios de pruebas corroborativos; sin embargo, en el juicio de amparo se cuestionó la legalidad de su detención, al alegarse que fue privado de la libertad por parte de las autoridades sin una previa orden judicial, sin flagrancia, así como la validez de la confesión de la prueba derivada de esa detención, haciendo un reclamo de la prueba ilícita ante la fuente independiente. Por su parte, En el Amparo directo 796/2018, el órgano jurisdiccional examinó los efectos de una detención cuestionada sobre los elementos probatorios obtenidos posteriormente. El criterio relevante para la comparación es el del descubrimiento inevitable, entendido como una excepción a la exclusión de la prueba derivada que exige acreditar que el elemento de convicción habría sido obtenido de cualquier manera mediante medios legales independientes de la actuación ilícita. La decisión resulta relevante para el presente estudio porque no elimina la regla de exclusión, sino que delimita su alcance cuando la evidencia posterior cuenta con una vía lícita de obtención que, de acuerdo con las circunstancias acreditadas, habría conducido inevitablemente a su descubrimiento.[29]
Para la Sala, la excepción al principio de exclusión probatoria vinculada con prueba ilícita. Se actualiza el supuesto que atañe al descubrimiento inevitable, cuando se pone de manifiesto, de forma suficiente, que un elemento de convicción, obtenido ilícitamente, se hubiere recabado ineludiblemente por medios legales independientes.
En tercer lugar, se traslada el debate hacia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. En este orden, la Sala de casación penal emitió la Sentencia SP12158-2016 -Radicación 45619, M.P: Luis Antonio Hernández Barbosa. El objeto de debate fue la resolución del caso del procesado contra la sentencia a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá lo condenó como autor del delito de rebelión el 14 de octubre de 2014.
Los hechos que derivaron en el litigio se originaron el primero de marzo del año 2008, durante la operación Fénix, desarrollada por las fuerzas colombianas en territorio ecuatoriano, donde fue abatido el cabecilla alias Raúl Reyes que hacía parte del bloque de mando de la organización al margen de la ley FARC. En el campamento se incautaron varios dispositivos electrónicos de cuya información condujo a un presunto vínculo de un profesor universitario quien fue procesado por las autoridades competentes, al relacionarse con actividades de divulgación ideológica para esa organización armada, lo que motivó su captura. Durante el procedimiento también se le incautó una memoria USB, que de acuerdo con la investigación contenía información relacionada con el vínculo con integrantes del secretariado de la FARC.
En este orden de ideas, superado el examen de la competencia de la Sala de casación, se realizó el análisis e interpretación del caso a partir de la cláusula de exclusión prevista en el artículo 29 superior[30] y el artículo 23 del Código de procedimiento penal colombiano, ley 906 de 2004[31]. La Corte reitera que dicha regla opera tanto para la prueba ilícita como para la prueba ilegal, conforme con el precedente CSJ AP, 14 septiembre de 2009, radicado 31500. Sin embargo, hizo la salvedad de que ambas categorías son distintas: la primera surge de la violación de derechos fundamentales; la otra, obedece al desconocimiento de los requisitos legales fundamentales para la obtención o incorporación de la prueba[32], de conformidad con los precedentes vinculantes CSJ SP, 2 marzo de 2005, radicado 18103; CSJ SP, 1 de julio de 2009, radicado 31073; CSJ SP 1 julio de 2009, rad. 26836; y CSJ SP 5 agosto, 2014, radicado 43691. Es decir, existía un conjunto significativo de fallos que habían desarrollado la dogmática penal en la materia.
De acuerdo con el análisis de la Sala, la prueba ilícita debe excluirse de manera absoluta, al igual que las pruebas derivadas de ella, conforme a la teoría de los frutos del árbol envenenado, relacionados con la evidencia 10 (USB incautada en el proceso investigativo). Por tanto, bajo estos criterios, la Corte concluyó que los informes de Policía judicial y los demás elementos utilizados para sustentar la orden de captura en contra del procesado no provenían de una fuente independiente, sino que estaban conectados directamente con los archivos informáticos obtenidos de manera ilegal en el campamento de alias Raúl Reyes, manteniendo el mismo eje de la ilicitud, por lo cual confirmó el fallo absolutorio y ordenó la libertad del procesado.
De otra parte, se analiza el último fallo emitido por la Sala de casación penal de la Corte Suprema de justicia de Colombia, Sent. SP13792-2016, Rad. 46432, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández, a partir del reproche que realizó el defensor del procesado, al recibir sentencia condenatoria como autor del delito de hurto calificado agravado, por parte del Tribunal Superior de Medellín el 16 de marzo de 2015. Los hechos jurídicamente relevantes indican que el acusado integró una organización criminal dedicada a hurtar bienes de personas, en su mayoría, de la tercera edad.
El centro objeto de debate fue la transliteración de la conversación telefónica interceptada por las autoridades competentes e incorporadas al juicio a través del testimonio de un investigador de la Fiscalía. La defensa sostenía la necesidad de aplicar la regla de excepción de la mejor evidencia, al cuestionar la legalidad de esta prueba, al considerar que en la cadena de custodia no se acreditó el control judicial posterior conforme a los artículos 235 y 337 de la ley 906 de 2004, sobre las interceptaciones de comunicaciones, al sostener que no se incorporaron las grabaciones originales. Sin embargo, la Sala sostuvo que los reparos no lograron desvirtuar la legalidad probatoria, pues la transliteración y el testimonio del investigador formaban prueba directa suficientes para respaldar la información obtenida durante la investigación. Esta postura se configuró a partir de los hechos jurídicamente relevantes y los medios de pruebas, por lo tanto, la Sala decidió no casar la sentencia condenatoria.
El análisis conjunto de las cuatro decisiones permite identificar una primera similitud sustancial: en ambas jurisdicciones la prueba ilícita opera como un límite al ejercicio del poder punitivo y como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales dentro del proceso penal. En México, el Código Nacional de Procedimientos Penales establece que los datos y pruebas deben obtenerse, producirse y reproducirse lícitamente, mientras que considera ilícita aquella prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales y establece como consecuencia su exclusión o nulidad. En Colombia, el artículo 29 constitucional establece la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación del debido proceso, y los artículos 23 y 455 de la Ley 906 de 2004 desarrollan tanto la cláusula de exclusión como los criterios aplicables a la prueba derivada. De esta manera, aunque la formulación normativa presenta diferencias, ambos sistemas construyen la exclusión probatoria sobre una premisa constitucional de protección de las garantías fundamentales.
Una segunda coincidencia se encuentra en el tratamiento de la prueba derivada. Ninguna de las dos jurisdicciones reduce el análisis a determinar exclusivamente si la prueba originaria fue obtenida lícitamente; también resulta necesario establecer si la eventual ilicitud se proyecta sobre los elementos posteriores. Sin embargo, las decisiones estudiadas muestran diferencias en la forma de efectuar esa operación. En el Amparo en revisión 338/2012, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación examinó la atenuación del vínculo, la existencia de una fuente independiente y la posibilidad de descubrimiento inevitable, señalando que la aplicación de estos criterios debía realizarse atendiendo a las circunstancias particulares del caso. En el Amparo directo 796/2018, el órgano jurisdiccional sostuvo que el descubrimiento inevitable se actualiza cuando se acredita suficientemente que el elemento de convicción habría sido obtenido de manera ineludible mediante medios legales independientes.
En Colombia, la estructura normativa es más explícita respecto de la prueba derivada, pues el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 identifica expresamente el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable como criterios para determinar la nulidad derivada de la prueba ilícita. Esta formulación permite observar una diferencia relevante frente al tratamiento mexicano estudiado: mientras el ordenamiento colombiano ofrece una disposición legal específica que sistematiza los criterios de derivación, en México el desarrollo de estos criterios aparece de manera particularmente significativa a través de la construcción jurisprudencial. La diferencia, por tanto, no radica en la existencia absoluta o inexistencia de excepciones, sino en el grado de explicitud con el que estas se encuentran sistematizadas en cada ordenamiento.
El contraste también evidencia una diferencia en los efectos procesales. En la sentencia SP12158-2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia consideró que la información utilizada para sustentar la actuación posterior estaba directamente conectada con elementos obtenidos ilícitamente y, por ello, mantuvo los efectos de la exclusión respecto de la prueba derivada, con la consecuente decisión de casar la sentencia y ordenar la libertad del procesado. En cambio, la sentencia SP13792-2016 no constituye un supuesto equivalente: la Sala sostuvo que la grabación y su transliteración constituían evidencias autónomas y que la parte recurrente no había acreditado suficientemente la ilegalidad de la evidencia originaria, por lo que decidió no casar la sentencia condenatoria.
Por tanto, el principal hallazgo comparativo del corpus no consiste en afirmar que México y Colombia siguen una tendencia jurisprudencial uniforme, sino en advertir que ambos sistemas comparten una estructura de análisis basada en la regla de exclusión y en el examen de la relación entre la prueba originaria y la derivada. Las diferencias se manifiestan en la formulación normativa de los criterios de excepción, en la intensidad del control sobre el nexo causal y en la manera en que los tribunales justifican la conservación o exclusión de la evidencia posterior. Esta conclusión debe entenderse como un resultado circunscrito a las cuatro decisiones seleccionadas y no como una caracterización exhaustiva de la jurisprudencia de ambos países.[33]
Conclusiones
Se concluye que la prueba ilícita es un límite constitucional y legal a la ius puniendi y la acción investigativa penal en México y Colombia. Se fundamentada en el respeto al debido proceso, igualdad de arma y propende por el respeto a los derechos humanos. Su respeto pleno proyecta seguridad jurídica procesal penal[34].
De otra parte, su base normativa reconoce la legalidad, la dignidad humana y la contradicción entre partes. Por tanto, ha sido un eje de importantes debates por parte de la jurisprudencia de la Sala primera y Segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de México, y de la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia.
Sus fundamentos se desarrollan con base en el contenido de las garantías individuales, el principio de legalidad y debido proceso que se encuentra dispuesto en el plano constitucional de ambos países, como también en el escenario de la Convención Interamericana derechos humanos[35] y otros marcos internacionales en la materia. En este caso, con la prueba ilícita se busca mantener el fundamento del indubio pro-reo, donde en caso de dudas, se debe resolver en favor del procesado, tomando como punto de partida el principio de legalidad.
Los principios orientadores han sido marcos generales para lograr un proceso penal garantista, fundamentalmente desde el amparo al principio de legalidad, debido proceso e igualdad de armas, inmediación y contradicción, para asegurar que la obtención, incorporación y valoración de la prueba por parte de la autoridad competente se ajuste a los estándares constitucionales y convencionales.
La doctrina ha precisado las reglas de excepción de la fuente independiente, del vínculo atenuado, del descubrimiento independiente y del descubrimiento inevitable, así como la mejor evidencia, como criterio de excepción de la prueba ilícita, con la finalidad de guardar el equilibrio y la eficacia en la persecución penal, y en aras de mantener una protección efectiva a los derechos fundamentales del procesado.
Por último, las reglas de exclusión incluidas las pruebas reflejo, como ejes de la teoría de los frutos del árbol envenenado, guían un proceso penal más garantista y coherente con la Constitución y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos – CIDH.
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